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互换性利害关系是指私人间因特定竞争性容量而形成的对有限资源的分配或组合的冲突。

作为公权利理论的重要奠基者，奥特玛·布勒曾严格区分纯粹的利益—受法保护的利益—反射性利益—法律执行请求权—公权利，这些法律地位在强度上呈阶梯性的上升。例如，第三人请求行政机关撤销对相对人的给付或者请求行政机关给予相同给付。

行政活动极有可能影响相对人以外的其他主体的利益。这种目的性侵害之外的不利后果也被称作事实性侵害（faktische Beeintr#228;chtigung）或非目的性侵害。传统的索取型国家（fordernder Staat）的行政模式也开始转变为兼具给付性与形成性的分配行政，国家与社会、公益与私益进一步相互渗透。一方面，依据自我负责的理念，不将个人的利益任意交由集体裁决，本身就是确保自由免受侵害的重要方式。[xxxiv] 参见[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第160页。

[l] [德]哈特穆特·鲍尔：《国家的主观公权利——针对主观公权利的探讨》，赵宏译，《财经法学》2018年第1期，第18页。当第三人与相对人的利害关系一致时，我们原则上要否认第三人的公权利。在私主体和社会权力主体的关系中，私人可以向社会权力主体主张实体性的基本权利。

[3]基本权利私人间效力既是涉及基本权利效力、宪法和民法关系的基础理论问题，也是关乎如何应对大型企业、社会机构、网络平台等社会权力威胁基本权利的实践问题。基本权利是宪法的重要组成部分，以宪法为根本的活动准则维护宪法尊严保证宪法实施遵守宪法当然包含受基本权利约束之义，基本权利的效力及于各社会团体、各企业事业组织等私主体蕴含于序言第13自然段、正文第5条第4款的规范内涵之中。1.国家行为论的牵强附会。文章来源：《中国法学》2022年第2期。

从形式上看，借助商谈原则确立的基本权利与既有基本权利差别不大，但是，这种重构对基本权利赋予的内涵却不同。如果仅从文义解释出发，这些规定确立的基本权利对私人的效力没有任何范围限定。

一则，社会权力的公共性不是源于其身份，而是源于其行为。就价值遵循而言，三种理论均以私主体的基本权利免受其他私主体侵犯为宗旨。运用间接效力论裁判案件，无非是法院将基本权利作为民法概括条款的一项内容，以此将基本权利纳入到当事人之间的利益权衡之中。从理论内容看，三种理论的理论基础、适用范围、方式均有所不同，甚至针锋相对。

[9]如果以国家保护义务论分析该案，法院会以言论自由作为保护命令代替言论自由作为客观价值秩序，以此为保护吕特的言论自由提供依据，其裁判结果大致也是吕特胜诉。[27]参见前注[25]，哈贝马斯书，第324-325页。如果说基本权利私人间效力的目的是约束私主体行使的权力，那么，这种约束需体现在立法和司法等各个环节。（三）基本权利关系结构的变动 在国家中心范式的三种形态中，国家保护义务论在形式上是相对完备的理论，其既揭示了基本权利私人间效力的私人—国家—私人三角关系形态，也把这一理论覆盖到立法、司法等各个国家权力运行环节。

三种理论的理论结构、价值遵循和解题结论大致相同，可以被认定为同属一个范式。与国家威胁基本权利类似，企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体威胁基本权利，归根结底是一种权力现象。

何种类型的网络平台应受基本权利约束、承担何种基本权利保护义务，需要具体问题具体分析。就此而言，国家行为论被批评为一个模糊不清的法律领域[17]，美国宪法的最大娱乐之一[18]，并非言过其实。

将基本权利的私人间适用看作是立法机关、法院的先在实体义务，而将基本权利在私人间的效力视为立法、司法的后果，是实体和程序的本末倒置。基本权利私人间效力，是基本权利效力理论的一部分。以私人歧视的司法强制为例，法院之所以将基本权利适用于私主体，原因在于法院认为私主体之间的契约将通过司法途径执行，由此认定私人行为具有国家行为因素。当然，也可以尝试把经济法、社会法中第二部分内容纳入既有基本权利私人间效力理论予以解释，但其解释力乏善可陈。在运用阶段方面，间接效力论与国家行为论相同，仅是司法裁判理论，不涉及立法环节的基本权利私人间效力问题，窄化了私人间效力的适用环节。该传统坚持宪法与私法是调整两类不同主体之间和不同性质的法律关系的不同的法，正是有这样严格区分的传统，宪法对私法关系的影响和效力才成其为问题。

因此，吕特案中所体现的基本权利私人间效力，准确说是基本权利对民法的效力以及由此延伸而来的对法官的效力，而非对私人的效力。在哈贝马斯看来，借助自然状态历史虚构的自由主义权利理论，有助于对那些秩序良好之社会据以建立的原则进行辩护。

间接效力论以基本权利作为客观价值为其介入私人关系提供理由，强调对所有法律领域的价值辐射。因此，基本权利对社会权力的效力，准确地说是基本权利的自由权侧面对社会权力的效力。

例如，在《个人信息保护法》中，作为私主体的个人信息处理者被赋予遵循必要性原则、最小范围收集信息的比例原则义务，公开、透明、告知、说明理由等正当程序义务，平等保护义务。在传统理论中，国家是三角关系的重心，私人之间的基本权利关系需要借助国家发挥媒介功能来完成。

[9]Vgl. BVerfGE7, 198(198f.). [10]See Norman Vieira, Constitutional Civil Rights in A Nutshell, West Group, 1998, p.186-194. [11]Id., 194. [12]Jan Smits, Private Law and Fundamental Rights: A Sceptical View, in Tom Barkhuysen  Siewert Lindenbergh eds., Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p.19. [13]参见钱福臣：《德国、荷兰的私法宪法化问题》，载《学术交流》2011年第11期，第40页。但是，假如对其解释停留于此，则明显存在文义范围过于宽泛的问题，也使基本权利究竟是公法权利还是私法权利、权利义务配置究竟实行倾斜配置还是对等配置模糊不清。然而，正如阿列克西所言，间接效力理论和国家媒介效力理论最终会导致直接效力[15]。基本权利私人间效力理论范式转型的关键是解决基本权利和社会权力的关系问题。

然而，卡纳里斯所列举的情况根本不能算作社会权力，基本权利对这种情况下的私人关系也谈不上具有效力。受基本权利仅约束国家的传统理论影响，国家中心范式一方面在努力回应社会权力威胁基本权利问题，另一方面又回避或否认基本权利对社会权力的效力，由此才导致理论形式和实质名实不符、手段和目的匹配不够、回应法律变迁不力。

而且，按照国家保护义务论的理论逻辑，民间调解、仲裁等社会性纠纷裁决机构将基本权利适用于私人就缺乏了依据。国家中心范式基本权利私人间效力理论既未将经济法、社会法中的私人关系纳入研究范围，也未对国家干预私人关系的范围边界提供方案，更谈不上为经济法、社会法作为独立法律部门提供证成。

一方面，基本权利效力被认为是对国家的效力。第51条是基本权利限制的概括条款，其关于公民在行使自由和权利的时候，不得损害……其他公民的合法的自由和权利的规定，亦可被推导出基本权利对私人具有效力。

这是目前世界各国宪法中关于基本权利对私人效力最为明确的规定。当社会权力、社会公共利益的概念未被纳入理论视野，基本权利被界定为公法上的权利且公法仅与国家相关时，就不可避免地会强调基本权利效力对象的国家性和私人间效力实现路径的国家性。[42]参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期，第134页。三种理论的差异容易使人忽略其同属一个范式的可能性，并放弃对其进行整体把握的尝试。

在国家行为论的三种适用情形中，国家实质性介入情形属于国家实际介入私人关系，其与传统的基本权利约束国家并无根本区别，而公共职能履行和私人歧视的司法强制则是对国家行为的推定，对法院发挥媒介作用的依赖性较为明显。所谓国家行为，在很多情况下不过是法官将私人行为与国家关联起来的理论修辞。

[19]  3.国家保护义务论的程序与实体关系倒置。（一）社会权力范围的限定 社会权力是基本权利私人间效力的前提条件，其直接决定了基本权利对私人效力的主体范围。

从自然状态到国家的基本权利起源，注定了基本权利私人间效力的国家中心。国家行为论的代表文献，参见邹奕：《宪法权利何时约束私人行为——美国的州行为理论及其借鉴》，载《法学家》2021年第3期。

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